lei geral das mpeA publicação do Decreto Nº 8.538/2015 da Presidência da República na última terça-feira, 06 de outubro de 2015, trouxe algumas definições e padronizações de procedimentos operacionais para aplicação dos benefícios de acesso a mercados da Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas.

Apesar de sua aplicação ser restrita aos órgãos da administração pública Federal (direta e indireta), este decreto poderá ser a base para elaboração de modelos para legislação municipal. Ainda assim, algumas modificações presentes neste decreto poderão ser postas em prática por meio da inclusão direta nos editais de licitações.

O ideal é que os ajustes necessários às legislações municipais atuais em decorrência da Lei 147/14, tomem por base o Decreto Nº 8.538/2015.

OBJETIVOS

Apresentar as principais implicações da publicação do Decreto Nº 8.538/2015 nas metodologias abertas:

  • Estratégias de Implementação da Lei Geral;
  • Licitações: implicações da Lei Geral das micro e pequenas empresas nas compras governamentais;
  • Licitações: como vender para a administração pública.

ANÁLISE

  • Definição da expressão “regionalmente” dos art. 48, 3º e art. 49, II, da LC 123/06:
· Em relação ao âmbito local, apenas confirmou o que já se adotava, ou seja: os limites do município;

· No âmbito regional a União definiu que poderá ser adotado as regiões geográficas padronizadas pelo IBGE;

· Apesar de parecer contraditório ao parecer do Conselheiro Cláudio Terrão do TCE-MG (definição em uso), o § 3º permite que o gestor adote outro critério de definição;

Orientações para procedimentos práticos:

· Adotar as definições do IBGE;

· Deverá constar em edital o critério adotado (região, meso, micro);

· Incluir no edital a relação nominal dos municípios pertencentes à região determinada.

· Não custa lembrar que nada disso permite a restrição de participação de MPE de fora região definida, esta definição é para não aplicação de benefícios (art 49) e 10% a mais (art 48).

Art. 1º, § 2º e 3º do Decreto Nº 8.538/2015  
§ 2º Para efeitos deste Decreto, considera-se:I – âmbito local – limites geográficos do Município onde será executado o objeto da contratação;

II – âmbito regional – limites geográficos do Estado ou da região metropolitana, que podem –envolver mesorregiões ou microrregiões, conforme definido pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE;

(…)

§ 3º Admite-se a adoção de outro critério de definição de âmbito local e regional, justificadamente, em edital, desde que previsto em regulamento específico do órgão ou entidade contratante e que atenda aos objetivos previstos no art. 1º.

 

  • Prazo para apresentação de nova proposta no Empate Ficto
A Lei Geral define o prazo para formulação de nova proposta em caso de empate ficto apenas para o pregão (5 minutos).

 

A modificação determina que o gestor especifique em edital o prazo para formulação de nova proposta no empate ficto para demais modalidades de licitação.

 

Orientações para procedimentos práticos:

· De 05 a 60 minutos, conforme a especificidade do objeto licitado.

Art. 5º, § 7º do Decreto Nº 8.538/2015
Art. 5º Nas licitações, será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para

as microempresas e empresas de pequeno porte.

(…)

§ 7º Nas demais modalidades de licitação, o prazo para os licitantes apresentarem nova proposta será

estabelecido pelo órgão ou pela entidade contratante e estará previsto no instrumento convocatório.

 

  • Aplicação das Margens de Preferência em relação ao produto estrangeiro
Nas licitações em que houver margem de preferência do produto nacional em relação ao estrangeiro (Decreto nº 7.546/11) a margem deverá ser aplicada a todos licitantes de que fazem jus a esse tratamento independente do porte.

 

Orientações para procedimentos práticos:

· Deverão ser feitas 2 seleções de empresas;

· A primeira com as empresas que tem direito à margem de preferência, caso o vencedor seja produto estrangeiro;

· A segunda priorizando as MPE que estão dentro da primeira seleção.

Art. 5º, § 9º do Decreto Nº 8.538/2015
§ 9º Conforme disposto nos §§ 14 e 15 do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, o critério de desempate previsto neste artigo observará as seguintes regras:

 

I – quando houver propostas beneficiadas com as margens de preferência em relação ao produto estrangeiro, o critério de desempate será aplicado exclusivamente entre as propostas que fizerem jus às margens de preferência, conforme regulamento;

 

II – nas contratações de bens e serviços de informática e automação, nos termos da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, as microempresas e as empresas de pequeno porte que fizerem jus ao direito de preferência previsto no Decreto nº 7.174, de 12 de maio de 2010, terão prioridade no exercício desse benefício em relação às médias e às grandes empresas na mesma situação; e

 

III – quando aplicada a margem de preferência a que se refere o Decreto nº 7.546, de 2 de agosto de 2011, não se aplicará o desempate previsto no Decreto nº 7.174, de 2010.

 

  • Padronização de procedimentos para subcontratação
Alguns procedimentos que nós já adotávamos foram padronizados, de forma resumida temos:

· Inclusão dos percentuais mínimos e máximos de subcontratação, de forma a evitar a sub-rogação;

· Exigência da comprovação da regularidade fiscal das subcontratadas na habilitação, permitindo a regularização fiscal tardia para as subcontratadas. Diferente de nosso procedimento que é apenas na assinatura do contrato;

· O pagamento direto à subcontratada passa a ser obrigatório.

Art. 7º do Decreto Nº 8.538/2015
Art. 7º Nas licitações para contratação de serviços e obras, os órgãos e as entidades contratantes poderão estabelecer, nos instrumentos convocatórios, a exigência de subcontratação de MPE, sob pena de rescisão contratual, sem prejuízo das sanções legais, determinando:

I – o percentual mínimo a ser subcontratado e o percentual máximo admitido, a serem estabelecidos no edital, sendo vedada a sub-rogação completa ou da parcela principal da contratação;

(…)

III – que, no momento da habilitação e ao longo da vigência contratual, seja apresentada a documentação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas, sob pena de rescisão, aplicando-se o prazo para regularização previsto no § 1º do art. 4º;

(…)

§ 5º Os empenhos e pagamentos referentes às parcelas subcontratadas serão destinados diretamente às MPE subcontratadas.

 

  • Padronização de procedimentos para reserva de cotas
Da mesma forma que na subcontratação, tivemos padronizações:

· Se a mesma empresa vencer a ampla participação e a cota reservada, a contratação deverá ser pelo menor preço;

· A prioridade de aquisição é da cota reservada;

Art. 8º do Decreto Nº 8.538/2015
Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

(…)

§ 3º Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço.

§ 4º Nas licitações por Sistema de Registro de Preço ou por entregas parceladas, o instrumento convocatório deverá prever a prioridade de aquisição dos produtos das cotas reservadas, ressalvados os casos em que a cota reservada for inadequada para atender as quantidades ou as condições do pedido, justificadamente.

 

 

  • Pagando a mais (10%) para MPE sediadas local ou regionalmente
Nesse item o Decreto 8.538/2015 não foi claro, como nos itens anteriores, e deixou dúvida quanto à sua aplicação.

 

A redação do Decreto 8.538/2015 nos permite interpretar que não é permitido o pagamento até 10% a mais para MPE sediada local ou regionalmente. Ele determina que a MPE sediada local ou regionalmente melhor classificada apresente proposta inferior àquela considerada vencedora (ver grifo no box ao lado).

 

Entretanto isso contraria a Lei Geral das MPE (art. 48, §3º) permite tal procedimento, como afirmou Jair Santana em Novo estatuto da ME e EPP. Lei Complementar n˚147 de 7 de agosto de 2014. Essencialidades e Orientações:

 

Um novo benefício material foi introduzido no pacote de prerrogativas conferidas às micro e pequenas empresas: passa a ser possível “pagar-se mais” na localidade e na região até o limite de 10% (dez por cento). SANTANA (2014)

 

Desta forma entendemos que a aplicação prática deste benefício continua em aberto. E, conforme orientado no último repasse, aguardaremos melhores definições para colocá-lo em prática.

Art. 9º, § 7º do Decreto Nº 8.538/2015
Art. 9º Para aplicação dos benefícios previstos nos arts. 6º a 8º:

(…)

II – poderá ser concedida, justificadamente, prioridade de contratação de microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de dez por cento do melhor preço válido, nos seguintes termos:

a) aplica-se o disposto neste inciso nas situações em que as ofertas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente sejam iguais ou até dez por cento superiores ao menor preço;

b) a microempresa ou a empresa de pequeno porte sediada local ou regionalmente melhor classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora da licitação, situação em que será adjudicado o objeto em seu favor;

Marcelo Mourão Coutinho
Consultor Credenciado em Políticas Públicas Sebrae MG

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